案件回顾
廊坊泓轩车辆配件有限公司（原告）申请注册了第49904838号“小马国炬”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为：至原审审理终结，引证商标二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标为文字商标“泓业”，引证商标二为图文组合商标，其显著识别部分为“弘业 主销修理包”，两者在文字构成、呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。泓轩公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品没有异议，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的第六十九条规定判决：驳回泓轩公司的诉讼请求。
泓轩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标二已被国家知识产权局决定予以撤销，已经不再构成诉争商标初步审定的权利障碍，请求待引证商标二的撤销公告发布后再审理本案。
二、诉争商标与引证商标二在文字构成、含义、整体视觉效果、呼叫等方面差异显著，不构成近似商标。
三、经查询，已有与诉争商标情况相同的商标获得注册，根据一致的审查标准，诉争商标也应被核准注册。
四、诉争商标经泓轩公司长期使用已具有一定的知名度，并与泓轩公司建立了紧密的联系，诉争商标与引证商标二共存不会造成相关公众的混淆，诉争商标依法应当予以初步审定。
法院认定
本案中，由于引证商标二在全部商品上的注册已被撤销并公告，诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实及本院前述认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。综上，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2022)京73行初19088号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出商评字[2022]第229495号《关于第60974933号“泓业”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就廊坊泓轩车辆配件有限公司针对第60974933号“泓业”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
