案件回顾
深圳市宝安区沙井新康干货食品批发行（原告）申请注册了第47201424号“新康源”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
原审诉讼中，新康批发行明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品分别构成同一种或类似商品不持异议。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标三、四、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决: 驳回新康批发行的诉讼请求。
新康批发行不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、通过网络查询，引证商标三、四、五三年来并未在商品上使用，亦未对外宣传推广，长期处于闲置状态，不应成为诉争商标获得注册的在先权利障碍。且引证商标三、四、五已被提起连续三年不使用撤销申请，请求待各引证商标权利状态确定后再审理本案。
二、诉争商标与引证商标三、四、五在外观设计、文字构成及呼叫等方面区别明显，未分别构成近似商标。
三、新康批发行与各引证商标权利人所在的行业属性经营项目亦不相同。诉争商标由新康批发行独创设计，经过长期使用，已经具有一定的知名度和影响力，诉争商标与各引证商标不会造成相关公众的混淆误认，应予以初步审定。
法院认定
二审诉讼中，经与国家知识产权局核实，其表示引证商标三在“糖、糖果、面包、面粉、面粉制品、豆粉”上，引证商标四在“食用糖果、食用面粉”上，引证商标五在“冰糖、糖果”上的注册均已被撤销并于 2022 年 5月13 日公告。
根据二审诉讼中查明的事实，引证商标三、四在《类似商品与服务区分表》(简称区分表)中第 3003、3004、3006、3008群组商品上的注册已被撤销，引证商标三、四不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。引证商标五在区分表中第 3003、3004 群组商品上的注册已被撤销，在上述群组上不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，。
由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，引证商标三、四、五在除“谷类制品”外的其余复审商品上均不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。新康批发行的相关上诉理由成立，本院予以支持。
一、撤销北京知识产权法院(2021)京73 行初 15412 号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 187193号关于第 47201424 号“新康源及图”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局就深圳市宝安区沙井新康干货食品批发行针对第47201424号“新康源及图”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
