案件回顾
新疆瓒瓒可乐投资有限公司（原告）申请注册了第57852348号“图形”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，引证商标三为有效的在先商标。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标三图形部分整体相近，而诉争商标并无其他显示识别部分可与引证商标三相区分，构成近似商标瓒瓒可乐公司所称诉争商标有著作权，该理由并非诉争商标可以获得注册的法定理由。尚无充分证据证明诉争商标通过使用可以与引证商标三区分。因此，诉争商标与引证商标三共存，会引起混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回可乐公司的诉讼请求。瓒瓒可乐公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标三已被撤销注册，不再作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。
二、诉争商标与引证商标三在整体视觉效果、构成要素、呼叫等方面不相近，未构成近似商标。
三、诉争商标由瓒瓒可乐公司独创设计，瓒瓒可乐公司对诉争商标享有著作权。
四、瓒瓒可乐公司对诉争商标进行了宣传、使用，诉争商标已取得了一定知名度。
五、根据审查一致性原则，诉争商标应当予以核准注册。
法院认定
本案中，原审法院认定诉争商标在其指定使用的复审商品上与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但因引证商标三在全部商品上的注册已被撤销，故引证商标三不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在指定使用的复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故被诉决定及原审判决应予撤销。瓒瓒可乐公司的相关上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2022）京73行初12171号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第139735号《关于第57852348号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就新疆瓒瓒可乐投资有限公司针对第57852348号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
