案件回顾
深圳市湘明辉供应链有限公司（原告）申请注册了第63053032号“农家鲜”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标显著识别文字“农家鲜”与引证商标二“侬傢鲜”在呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湘明辉公司的诉讼请求。湘明辉公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标二核定的全部商品已于2023年11月27日被国家知识产权局下发的1865期商标撤销公告已经撤销，引证商标二已经不再构成诉争商标初步审定的权利障碍，诉争商标依法应当予以初审公告。
二、诉争商标与引证商标二区别明显，不构近似商标。
三、诉争商标经过湘明辉公司的长期使用已具有一定的知名度，并与湘明辉公司建立了紧密的联系，足以使相关公众在接触到诉争商标时会联想到湘明辉公司。因此诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆，诉争商标依法应当予以初步审定。
法院认定
由于引证商标二在全部核定使用的商品上已被撤销并依法公告，故引证商标二已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”不再构成诉争商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就诉争商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。
综上，基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，本院对湘明辉公司的主要上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若千问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2023)京73行初10856号行政判决书；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第345348号关于第63053032号“农家鲜”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就深圳市湘明辉供应链有限公司对第63053032号“农家鲜”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
