案件回顾
陕西羊老大服饰股份有限公司（原告）申请注册了第57703907号“图形”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回羊老大公司的诉讼请求。
羊老大公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标一处于注册商标连续三年不使用审查程序中，权利状态不稳定；
二、诉争商标与各引证商标在构成要素、设计方式及整体效果等方面差异明显，未构成近似商标；
三、诉争商标经使用具有一定知名度，且系对在先知名商标的延续性注册，具有较强显著性。
法院认定
原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而诉争商标的注册违反商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院予以确认。但根据二审查明的事实，在原审判决后，引证商标-在全部核定使用商品上的注册被撤销并已发布公告，故引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
诉争商标指定使用的“内衣；成品衣；裤子；针织服装”商品与引证商标二指定使用的“帽子；腰带”商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，故不易导致相关公众的混淆误认，未违反商标法第三十一条的规定。
由于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。羊老大公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院 (2022)京73 行初 13952号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第 160284号《关于第 57703907 号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就陕西羊老大服饰股份有限公司针对第 57703907号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
