案件回顾
郑州诗情花卉有限公司（原告）申请注册了第56043286号“小马国炬”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
原审法院经查，截至原审审理时，二引证商标为有效注册商标。法院认为：因为商标驳回复审案件为单方程序，所以引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对引证商标宣传和使用证据进行充分举证和辩论的情况下，诉争商标知名度实际上也无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案不属于应当中止或暂缓审理的情形。综上北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回诗情花卉公司的诉讼请求。
诗情花卉公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、二引证商标均已被国家知识产权局撤销注册，不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。
二、诉争商标与二引证商标分别未构成近似商标。
三、根据商标审查一致性原则，诉争商标与二引证商标可以共存。
四、诉争商标经过诗情花卉公司的长期使用已具有一定的知名度，并与该公司建立了紧密的联系，足以使相关公众在接触到诉争商标时会联想到诗情花卉公司。因此诉争商标与二引证商标共存不会造成相关公众的混淆，诉争商标依法应当予以初步审定
法院认定
在二审诉讼阶段，诗情花卉公司向本院提交以下关于二引证商标的商标公告，即国家知识产权局分别于2022年10月13日、11月20日发布《注册商标撤销公司》，其中均载明引证商标一、二均因连续三年不使用在各自核定使用的全部服务上述撤销注册。
虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于二审诉讼中二引证商标均在各自核定使用的全部服务上被国家知识产权局依法撤销注册并予公告，即二引证商标不再构成诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，诗情花卉公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2022）京73行初10420号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第88368号《关于第 56043286号“诗情花艺”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就郑州诗情花卉有限公司针对第56043286号“诗情花艺”商标的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
