案件回顾
北京卓雅信科技发展有限公司（原告）申请注册了第12945821号“斯迪”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为: 诉争商标与引证商标一至三分别构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决: 驳回卓雅信公司的诉讼请求。
卓雅信公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标三已被国家知识产权局决定撤销注册，待引证商标三撤销公告发布后再行审理本案。
二、诉争商标与各引证商标的含义、呼叫、构成等方面区别明显，分别未构成近似商标。
三、相比诉争商标，引证商标一、二更为近似，它们能够在相同或类似的服务上共存，且从未造成相关公众的混淆，那么根据商标审查一致性原则，诉争商标也应当与各引证商标共存。
四、诉争商标经卓雅信公司的使用已经具有一定知名度，并与卓雅信公司建立紧密联系，诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众混淆。
法院认定
二审诉讼阶段，卓雅信公司提交了国家知识产权局于2022年2月8日发布的引证商标三连续三年不使用撤销申请的决定书；2022年5月6日作出的第1790期商标公告，公告载明：引证商标三因连续三年不使用在全部服务上撤销注册。
虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于引证商标三在全部服务上被国家知识产权局撤销注册并予公告，诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即引证商标不再构成诉争商标在“广告宣传；商业管理辅助；市场营销”等复审服务上申请注册的在先权利障碍，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实重新作出审查决定。综上所述，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院 (2021)京73 行初18748 号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第271949号《关于第50135763号“迪斯”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就北京卓雅信科技发展有限公司针对第50135763号“迪斯”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
