案件回顾
重庆自然人尹某（原告）申请注册了第57411861号“OUPAIELE”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为：截至原审审理终结，引证商标二为有效注册商标。诉争商标在复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在复审商品上的申请注册已构成商标法第三十条规定之情形。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回尹某的诉讼请求。
尹某不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、诉争商标与引证商标二在整体外观、图形及含义等方面存在差异，未构成近似商标，不会造成相关公众的混淆和误认。
二、引证商标二已经被撤销，将不再构成本案诉争商标申请注册的在先权利障碍。
法院认定
虽然，在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于二审诉讼中引证商标二因连续三年未使用商标，被国家知识产权局依法撤销注册并予公告，即引证商标二不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。
因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，尹某的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，尹某的主要上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2022）京73行初12282号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第131565号《关于第57411861号“OUPAIELE”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就尹某针对第57411861号“OUPAIELE”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
