案件回顾
广州市州汇餐饮有限公司（原告）申请注册了第64844842号“一兜记 Eato Kee”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，州汇公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务没有异议，经审查予以确认。引证商标二的注册申请已被驳回，且已生效，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近构成近似标志。若使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认。诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。
根据本案查明的事实可知，引证商标一现为合法在先商标，不属于法律规定的必须中止审理的情形。故州汇公司相关主张缺乏法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回州汇公司的诉讼请求。
州汇公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标一已被撤销等待公告，申请中止审理；
二、诉争商标为州汇公司独创设计，以“一兜记EA TO KEE”为识别和呼叫核心，与引证商标在文字构成、外观、含义、呼叫等方面差异显著，不构成近似商标；
三、大量含有“兜”的商标注册成功，根据审查一致性原则，诉争商标应予核准注册。
法院认定
二审诉讼中，州汇公司提交了引证商标一撤销公告，引证商标二的诉讼流程，证明引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，引证商标二诉讼程序已经完成。国家知识产权局表示，引证商标一被撤销且已生效，《注册商标撤销公告》刊登于2023年11月20日第1864期《商标公告》；引证商标二的注册申请被国家知识产权局驳回，并经商标申请驳回复审行政纠纷一、二审诉讼，驳回引证商标二申请人的诉讼请求。
本案中，引证商标二的注册申请被驳回，且经行政诉讼一、二审驳回引证商标二申请人的诉讼请求，故引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标为“一兜记Eato Kee”文字商标，引证商标一为“一兜炸鸡”文字商标，彼此在文字构成、呼叫等方面相近，在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，本院予以确认。
鉴于引证商标一被撤销且已生效，故引证商标一已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，同时，引证商标二亦不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。故本院对被诉决定的结论予以纠正。综上判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2023)京73行初10168号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2023]第74465号《关于第64844842号“一兜记EATOKEE”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就广州市州汇餐饮有限公司珠江东路分店针对第64844842号“一兜记EATOKEE”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
