案件回顾
河南自然人章某（原告）申请注册了第46379377号“吾家厨意”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
本案中，鉴于章某认可诉争商标指定使用复审服务与引证商标核定使用服务构成同一种或类似服务，经审查予以确认。诉争商标“吾家厨意”与引证商标的文字部分“吾家厨娘”在文字构成上仅一字之差，在呼叫、整体外观上相近，相关公众施以一般注意力不易区分，若诉争商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为服务来源于同一主体或存在某种关联，从而产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至原审庭审之日，引证商标仍为在先有效的注册商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回章某的诉讼请求。章某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标目前已经被无效，已经不是诉争商标的在先障碍。请求法院支持上诉请求，诉争商标并不违反商标法第三十条的规定。
二、诉争商标与引证商标未构成近似商标。
法院认定
虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于二审诉讼中引证商标在全部商品上被国家知识产权局宣告无效并予公告，即引证商标不再构成诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，章某的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故对被诉决定及原审判决应予撤销。法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2023)京73行初20184号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2023]第163445号《关于第65907684号“吾家厨意”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就章某针对第65907684号“吾家厨意”商标提出的驳回复审申请重新作出决定
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
