案件回顾
北京百里云科技有限公司（原告）申请注册了第59319497号“百里云”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为：引证商标处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标为文字商标“百里云”，与引证商标的显著识别部分“百里云社区信合商超”在文字构成呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。
且百里云公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务没有异议，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有百里云公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标的持有人并未参与进来。因百里云公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。北京知识产权法院判决：驳回百里云公司的诉讼请求。
百里云公司不服原审判决，遂提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标处于商标连续三年不使用撤销申请审查程序，权利状态不稳定，请求待引证商标权利状态稳定后再审理本案。
二、诉争商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义、整体视觉效果等方面差异显著，未构成近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定。
三、诉争商标经百里云公司长期宣传使用，与其形成对应关系，能够与引证商标相区分，诉争商标应当予以初步审定。
法院认定
本院查明，国家知识产权局于2023年7月27日发布第1849期《注册商标撤销公告》，载明引证商标因连续三年不使用在全部服务上撤销注册。
虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但是鉴于二审诉讼中引证商标因连续三年不使用在全部服务上撤销注册并公告，故引证商标不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实重新进行判断。综上，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院 (2022)京73行初16972号行政判决书；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第219549号《关于第59319497号“百里云”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就北京百里云科技有限公司针对第59319497号“百里云”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
