案件回顾
北京安图生物科技有限公司（原告）申请注册了第42945273号“HIGHINI.”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回安图公司的诉讼请求。安图公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标一已被国家知识产权局作出的商标撤三字[2021]第Y040062号《关于第16293950号第10类“HighInj.”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》依法撤销在“理疗设备；矫形用物品；缝合材料”等核定商品上的注册，目前处于撤销复审阶段，其权利状态不稳定。引证商标二核定使用在“理疗设备；避孕套”等商品上的注册已被提出连续三年不使用撤销申请，其权利状态不稳定，被撤销后将不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍引证商标三在全部核定使用商品上的注册已被提出连续三年不使用撤销申请，引证商标三将不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；
二、诉争商标与引证商标二、三在构成整体外观以及视觉效果等方面区分明显，不构成近似商标；
三、诉争商标经使用已经具有一定的知名度，与安图公司建立了紧密的对应关系。诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众混淆、误认，诉争商标应予初步审定。
法院认定
根据二审诉讼中查明的事实，引证商标一核定使用在“医用体育活动器械”商品上的注册，引证商标二核定使用在“按摩器械；振动按摩器；脉搏计；医用电极；医用气枕；按摩用手套”商品上的注册，引证商标三核定在全部商品上的注册均被撤销并已发布公告，引证商标一至三不再构成诉争商标指定使用在“牙科设备和仪器；医用冷救贴；牙咬环；植发用毛发”复审商品上的在先权利障碍。
由于诉争商标指定使用在前述商品上是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。安图公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2021)京73行初 12490号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 139860号关于第42945273号“High Ini.”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局针对第42945273号“High Ini.”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
