案件回顾
浙江庆和堂参茸有限公司（原告）申请注册了第57317084号“庆和堂”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
关于庆和堂公司主张本案诉争商标系对其在先基础注册商标的延伸注册。原审法院认为，庆和堂公司提交的证据不足以证明在先注册基础商标的商业使用具有较高知名度，其商业信誉可以沿及本案诉争商标，不会造成相关公众对诉争商标指定使用的其余复审服务与引证商标二、三、五核定使用服务来源混淆误认。同时庆和堂公司所主张的在先基础注册商标与诉争商标存在一定差异。
法院判决驳回庆和堂公司的诉讼请求，庆和堂公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标二已经被提起商标权无效宣告申请，引证商标三、五均被提起注册商标连续三年不使用撤销申请，请求法院待引证商标二、三、五权利状态稳定后再行审理。
二、诉争商标与引证商标二、三、五分别未构成近似商标。
三、类似服务的判断应当就服务本身的客观属性进行分析与比对庆和堂公司与引证商标二、三、五权利人在行业属性、经营项目上均不同，企业生产的产品、企业所处地域、面向的消费者都存在明显的差别，诉争商标与引证商标二、三、五共存不会引起相关公众的混淆误认。
四、庆和堂公司已经在第 30 类商品上在先注册了第 8497593号“庆和堂”商标、在第 31类商品上注册了第49664417号“庆禾堂”商标、第29类商品上注册了第49636280号“庆禾堂”商标，诉争商标系庆和堂公司对在先注册基础商标的保护性注册，应当对其进行保护。
五、庆和堂公司在2013 年已经创作完成“庆和堂”商标图样，并于2021年登记为作品。
六、诉争商标经过庆和堂公司的长期使用，已经具有一定的知名度和影响力。
七、在第35类服务上已经有第14884315“庆和银楼”号商标与引证商标三共存，根据审查一致性原则，诉争商标亦应当予以初步审定。
法院认定
二审诉讼阶段，引证商标三在全部服务上的注册已经被撤销并予公告，不再构成诉争商标在除“寻找赞助”服务外其他服务上予以初步审定的在先权利障碍。
因本案诉争商标是否应当予以初步审定的事实基础发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以初步审定重新进行判断。综上法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2022)京73行初15893 号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第228244号关于第57317084号“庆和堂”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局就浙江庆和堂参茸有限公司针对第57317084号“庆和堂”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
