案件回顾
余某（原告）申请注册了第59746654号“IDOLPET GZ”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回余凤雅的诉讼请求余凤雅不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标五处于注册商标连续三年停止使用撤销程序中，权利状态不稳定，请求暂缓审理本案；
二、诉争商标与各引证商标在整体视觉效果、构成要素等方面差异明显，未构成近似商标；
三、诉争商标指定使用服务与各引证商标核定使用服务未构成类似服务，不应完全按照《类似商品和服务区分表》认定，且诉争商标所有人与各引证商标所有人所经营的业务所处行业均存在巨大差别，诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众的混淆、误认；
四、诉争商标系由余某精心设计并原创的商标，经使用具有较高知名度，增强了诉争商标的显著性；
五、存在与诉争商标及引证商标近似的商标被核准注册的情况，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应被核准注册。
法院认定
根据二审查明的事实，在原审判决后，引证商标五被撤销并已发布公告，故不再构成诉争商标指定使用在“为零售目的在通信媒体上展示商品；广告；人事管理咨询”服务上申请注册的在先权利障碍。由于诉争商标指定使用在前述服务上是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2022)京73行初15276号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第219226号《关于第59746654号“idolpet gz”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就余凤雅针对第 59746654 号“idolpet gz”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
