案件回顾
北京安图生物科技有限公司（原告）申请注册了第38892826号“东国”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
一审法院认为，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条的规定。一审法院判决：驳回安图生物公司的诉讼请求。
安图生物公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
安图生物公司提交了引证商标一的撤销公告，用于证明上述引证商标已不再构成诉争商标的注册障碍。
法院认定
根据再审查明的事实，在二审判决作出后，国家知识产权局已经依法撤销引证商标一在部分商品上的注册，故引证商标一在0306群组上不再成为诉争商标注册的权利障碍。诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，因此，对被诉决定及一、二审判决的结论应当予以撤销，国家知识产权局应根据现有事实和证据重新作出决定。综上，法院判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院 (2021)京行终 5004 号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院 (2020)京73 行初10936 号行政判决；
三、撤销国家知识产权局[2020]第176376号《关于第38892826号“东国”商标驳回复审决定书》；
四、国家知识产权局就第38892826号“东国”商标重新作出复审决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
