案件回顾
东莞市科锦机械有限公司（原告）申请注册了第54105384号“KEKING”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标在除“为商业或广告目的编制网页索引、寻找赞助”外的其余复审服务上与引证商标一至三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反商标法第三十条之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回科锦公司的诉讼请求。
科锦公司不服原审判决，遂提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标二的有效期至2022年7月6日，且在法定期限内未申请续展，其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；
二、引证商标一、三均处于撤销审理程序中，权利状态不稳定，请求待权利最终确定后再行审理本案；
三、诉争商标与科锦公司企业字号相对应，与引证商标一至三在构成要素、呼叫和含义等方面差异明显，未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标；
四、引证商标一、三在同一种或类似服务上共存，诉争商标与引证商标存在显著差异，根据公平原则和审查标准一致性原则，诉争商标应获准注册；
五、诉争商标经科锦公司使用已与其形成稳定对应关系，能够与引证商标一至三相区分。
法院认定
根据二审查明的事实，在原审判决后，引证商标一、三在其核定使用的全部服务上的注册均被撤销并已发布公告。引证商标二有效期满后未在法定期限申请续展，现已丧失商标专用权，故引证商标一至三均不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。科锦公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2022）京73行初15981号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第 200395 号《关于第54105384号“KEKING”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就东莞市科锦机械有限公司针对第54105384号“KEKING”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
