案件回顾
郭某（原告）申请注册了第61544068号“小周”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
国家知识产权局作出的商评字[2022]第311466号《关于第61544068号“小周 XIAOZHOU及图”商标驳回复审决定书》认定，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定。国家知识产权局决定: 诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。郭某不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
商标对比图
事实与理由
一、目前本案的引证商标已经不予注册，不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。
二、诉争商标与引证商标在构成、整体外观、呼叫以及含义上差异显著，不构成近似商标，诉争商标并未违反商标法第三十一条的规定。
法院认定
根据二审诉讼中查明的事实，引证商标核定在除区分表第2912 群组“干食用菌”商品外的其余商品已被驳回或不予注册其不再构成诉争商标指定使用在区分表第 2904、2911 群组“干桂圆；干枣；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的坚果；加工过的开心果；加工过的松子；加工过的香框；加工过的棒子”商品上的在先权利障碍。由于诉争商标指定使用在前述商品上是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。郭某的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院 (2022)京73行初19715号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第311466号关于第61544068号“小周 XIAOZHOU及图”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局针对第61544068号“小周 XIAOZHOU及图”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。
律师观点
二审诉讼中，我司律师经与国家知识产权局核实，其表示引证商标目前仅在《类似商品和服务区分表》第 2912群组“干食用菌”商品上予以核准注册，其余商品已被驳回或不予注册，且已生效，故其不再构成诉争商标的在先权利障碍，最终该案获得胜利。
