案件回顾
云南绿野农林集团有限公司（原告）申请注册了第54571951号“雨林云果”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
法院认为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。绿野农林公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。截至开庭审理时，引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。故绿野农林公司的相关主张缺乏法律依据不予支持。
北京知识产权法院判决：驳回绿野农林公司的诉讼请求，绿野农林公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、诉争商标与引证商标区别明显，二者不构成近似商标。
二、引证商标在核定使用的商品上因连续三年不使用被撤销注册，请求法院待商标撤销公告作出后再审理本案。
法院认定
虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于引证商标在核定使用的“肉脯；水果罐头；腌制蔬菜；果冻；牛奶制品；精制坚果仁”商品上被国家知识产权局依法撤销注册并公告，即引证商标不再构成诉争商标在“加工过的蔬菜；加工过的夏威夷果”等复审商品上申请注册的权利障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，绿野农林公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。综上，本院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院 (2022) 京73行初3404号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第360111号关于第54571951号“雨林云果 YULINYUNGUO”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局就云南绿野农林集团有限公司针对第54571951号“雨林云果 YULINYUNGUO”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
