案件回顾
北京富冬科技有限公司（原告）申请注册了第61580403号“图形”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标是由三个圆形、椭圆形组成的图形商标，其与引证商标的图形部分，在构图要素整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。
诉争商标指定使用的“广告；市场营销；寻找赞助”等复审服务与引证商标核定使用的“户外广告；市场营销；寻找赞助”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近，为同一种或类似服务。将诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，二者构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，诉争商标的申请注册违反商标法第三十条规定。
针对引证商标所作撤销决定尚未生效，目前引证商标为有效商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。判断诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标，以是否会造成相关公众混淆误认为判断标准。即便诉争商标已经进行著作权登记，具有独创性，但在其与引证商标共同使用可能会造成相关公众混淆误认的情况下，其申请注册仍构成商标法第三十条规定情形。法院判决：驳回富冬公司的诉讼请求。
富冬公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出决定。
商标对比图
事实与理由
一、引证商标被提起商标连续三年不使用撤销申请，权利状态不稳定，请求法院待引证商标确定后再行审理。
二、富冬公司已对诉争商标申请美术版权保护，并获得作品登记证书，诉争商标具有较高独创性，应当予以初步审定。
三、诉争商标与引证商标在商标构成、呼叫、含义、视觉效果、行业属性等方面具有差异，未构成近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定。
四、其他与本案类似的商标已获准注册，根据审查一致原则，诉争商标亦应当予以初步审定。
法院认定
鉴于二审诉讼中引证商标因连续三年不使用在全部服务上撤销注册并依法公告，故引证商标不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予初步审定的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实重新进行判断。综上，法院判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2022)京73行初18374号行政判决书；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第289131号《关于第61580403号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就北京富冬科技有限公司针对第61580403号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
律师观点
商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。
